ESMA пропонує зміни до системи AIFMD та UCITS

18 серпня 2020 року Європейський орган з цінних паперів та ринків (“ESMA") Опублікував лист ("Лист”) На адресу Європейської Комісії („ЄС") Щодо його рекомендації щодо майбутнього перегляду Директиви про керуючі фондами альтернативних інвестицій ("AIFMD”). Багато висловлених рекомендацій також вимагають розгляду суттєвих змін до зобов'язань щодо колективного інвестування в передавальні цінні папери ("ПКІПЦП”) Також законодавча база.

З моменту запровадження КАІФ у 2011 р. ESMA та різні національні компетентні органи (“NCA”) Визначили ключові напрямки вдосконалення КАІФУ у світлі їх практичного досвіду у нагляді за фірмами відповідно до нормативної бази КАІФУ. Стаття 69 AIFDM вимагає від ЄК періодичного перегляду застосування та сфери дії AIFMD. Сюди входить ЕК, яка оцінює вплив КАІФ на інвесторів, альтернативні інвестиційні фонди ("AIF"), Менеджери альтернативних інвестиційних фондів ("КАІФИ”) В Європейському Союзі („ЄС”) Та в третіх країнах, щоб встановити, наскільки досягнуто цілей КАІФ. Очікуваний плановий перегляд ЄК рамок КАІФ надає прекрасну можливість для рекомендацій ESMA щодо пріоритетних тем для реалізації з метою підвищення ефективності дії КАІФ.

Покращення політики пропонується у Додатку I до Листа, а рекомендації щодо звітності - у Додатку II. Незважаючи на те, що Лист ESMA містить рекомендації щодо змін у 19 областях, у цій статті узагальнено ключові зміни, які будуть актуальними для менеджерів фондів та менеджерів активів.

Гармонізація режимів AIFMD та ПКІПЦП

ESMA вважає, що, переглядаючи ЄК структуру КАІФР, вона також повинна розглянути питання про більшу гармонізацію між рамками КАІФД та ПКІПЦП.

В листі ESMA наголосив, що нові положення AIFMD (рівень 1 та/або рівень 2) є більш детальними та конкретними порівняно з вимогами до ПКІПЦП, наприклад щодо вимог щодо управління ризиками та управління ліквідністю. Хоча деяку різницю можна зрозуміти, ПКІПЦП також, мабуть, стикаються з проблемами ліквідності, незважаючи на те, що вони інвестують у цінні папери чи інструменти грошового ринку. Гармонізація між цими двома структурами також зменшить адміністративне навантаження на керуючі компанії, які управляють як ПКІПЦП, так і АІФами.

Крім того, відповідно до Європейської комісії з системних ризиків (“ESRB") Рекомендація у 2017 році щодо теми гармонізації у своїй Рекомендації D щодо звітності ПКІПЦП ("Звіт ESRB”), ESMA також включив рекомендацію щодо вдосконалення регуляторної звітності до Додатку IV КФАІ та узгодження нормативної звітності щодо ПКІПЦП після внесення таких оновлень (залежно від особливостей ПКІПЦП).

Делегування та речовина

ESMA закликає до обмеження делегування функцій управління портфелем компаніям, що не входять до ЄС, після Brexit, визнаючи, що КАІФи покладаються на домовленості про делегування. Цей момент вже був висвітлений в їх висновку, опублікованому ще в липні 2017 року після виходу Великобританії з Європейського Союзу. Через операційні та наглядові ризики, пов'язані з такими домовленостями про делегування, ESMA вимагає роз'яснень від ЄК щодо максимального обсягу делегування, щоб забезпечити достатню кількість речовини в ЄС. Уповноважений орган запропонував включити до складу КАІФУ список із викладенням функцій, які можуть і не можуть бути делеговані третім особам і які повинні виконуватися безпосередньо.

Для вирішення ситуацій, коли делегати КАІФУ або ПКІПЦП не підпадають безпосередньо під сферу дії КАІФУ, ESMA рекомендує законодавчі зміни, щоб гарантувати, що як управління АІФами, так і ПКІПЦП підпорядковується регуляторним стандартам, встановленим в рамках КАІФД та ПКІПЦП, незалежно від регуляторної ліцензії або місцезнаходження делегата.

Важливо підкреслити, що ESMA також просив ЄК кодифікувати свої запитання та відповіді, опубліковані на тему делегування. У відповідях на запитання та відповіді було встановлено, що КАІФ відповідають за забезпечення дотримання правил делегування стосовно всіх функцій, передбачених пунктами 1 та 2 Додатка 1 КАІФД. Це включає не тільки функції управління інвестиціями, але також функції адміністрування та маркетингу, навіть у ситуаціях, коли делегатів призначали безпосередньо відповідні АІФ, а не КАІФ, для виконання певних функцій.

Допоміжний персонал

ESMA визнав популярність механізмів відрядження, коли співробітники суб'єктів господарювання або фірм, що займаються професійними послугами, тимчасово відряджаються до керуючої компанії КАІФ або ПКІПЦП для виконання конкретних функцій. Оскільки це домовленість часто відбувається на транскордонній основі, частіше за все, відряджені особи фізично не працюють за межами тієї ж країни, що управляє компанією, що управляє КАІФ/ПКІПЦП, і залишаються у своїх звичайних офісах, часто за межами ЄС. Відповідно до КАІФ, КАІФ повинен мати достатню кількість «суті» для ведення своїх ділових відносин та функціональних можливостей, щоб довести, що він є офшорним. Це означає, що КАІФи не можуть делегувати функції в тій мірі, в якій вони перетворюються на “сутність поштової скриньки”. Наразі існували обмежені нормативні вказівки щодо оцінки того, що саме може становити „речовину”, лише із загальним розумінням того, що КАІФ повинен мати можливість зберігати певний рівень сутності, діяльності та досвіду, особливо у сферах управління ризиками та/або управління портфелем. Тому ESMA поставила під сумнів відповідність цієї угоди правилам щодо суті та делегування та рекомендувала оновити законодавство, щоб пояснити, як така угода відповідає рамкам AIFMD (а також рамкам ПКІПЦП).

Фірмам доведеться вести облік у цій галузі, особливо там, де персонал, який займається маркетинговою діяльністю, знаходиться за межами юрисдикції КАІФ і як ці відносини залишаються у відповідності до вимог щодо речовини.

Наявність додаткових інструментів управління ліквідністю

ESMA рекомендує ЄК зробити додаткові інструменти управління ліквідністю доступними для всіх КАІФів у всіх державах-членах, тому в ЄС застосовується послідовний підхід. Цікаво, що ESMA наголосив на цій потребі у світлі дислокації ринку під час триваючої пандемії коронавірусу та того, що спільна система профспілок, що регулює інструменти управління ліквідністю, підтримає це.

Позиція ESMA полягає в тому, щоб ЄК також розглянув можливість включення всіх інструментів управління ліквідністю, викладених у Звіті ЄКСР в рамках КАІФД (а також Директиви про ПКІПЦП), та запровадити адекватну юридичну підтримку для використання таких інструментів.

Змінення методологій розрахунку важелів

ESMA рекомендував міжнародну організацію комісій з цінних паперів (“IOSCO”)„ Валовий ”метод оцінки левериджу фонду, викладений в остаточному звіті IOSCO, опублікованому в грудні 2019 року, щодо власних рекомендацій щодо основи оцінки левериджу в інвестиційних фірмах. Відповідно до чинного законодавства, КАІФи повинні розраховувати та звітувати про важелі за двома вимірами: "брутто" методом та методом ризику та зобов'язань. Більш досконалий двоступеневий метод "брутто" IOSCO передбачає як перший крок для регуляторів визначити, які фонди створюють фінансову стабільність, в основному на основі "валового національного ризику", а по-друге, для таких регуляторів визначити конкретні способи оцінки важелів для більш ризикових фондів.

ESMA вважає це найкращим підходом для виявлення фондів, що становлять більший ризик для фінансової системи з більшою легкістю та чіткістю.

Підпорогові значення КАІФів (інакше їх називають „малими КАІФами“)

КАІФ звільняє малі КАІФи (AuM 100 млн. Євро або менше) від більшості директив, залишаючи державам-членам вирішувати, що вимагати від малих КАІФів. ESMA рекомендує, враховуючи перевагу деяких НКО, мати чітку правову основу ЄС, розширити нагляд АІФМД на допорогові ФАІ.

Режим звітності та використання даних АМФА

У листі ESMA включає окремий додаток із пропозиціями щодо вдосконалення ряду вимог до звітності. Зокрема, як зазначалось вище, стосовно Додатку IV КАІФ (регулятивна звітність). ESMA рекомендує суттєві зміни в режимі звітності та використання даних КАІФ, включаючи вимагання, щоб усі КАІФи та кошти, які їм вдається, мали власний ідентифікатор юридичної особи (LEI, ISO 17442), а також включали екологічне, соціальне та державне управління (“ESG”) Метрики до обов’язкової звітності.

Згідно зі статтею 78 КАІФУ, фонди прямих інвестицій не повинні звітувати на рівні структури, в яку вони інвестують (тобто спеціальний механізм). ESMA вважає, що на практиці це може означати, що валові ризики та ВЧА базуються лише на підході власного капіталу, а не на консолідованому підході, що використовується для цілей бухгалтерського обліку, а це означає, що фактичне залучення коштів ПЕ може бути недостатньо звітним. Запропоноване рішення полягає у видаленні посилання на той факт, що фонди ПП не повинні звітувати на рівні СПВ, щоб забезпечити більш гармонізовану звітність для всіх АІФів.

Зовнішні оцінювачі

КАІФ дозволяє використовувати послуги зовнішньої оцінки. Зовнішній оцінювач згідно з КАІФ вважається делегатом КАІФ, і відповідальність КАІФ перед АІФ не впливає на призначення зовнішнього оцінювача. В даний час КАІФ вимагає від зовнішнього оцінювача нести відповідальність перед КАІФ за збитки, які виникли внаслідок його "недбалості". Цей поріг відповідальності стримував призначення зовнішніх оцінювачів у деяких юрисдикціях, оскільки посилання на „недбалість” тлумачилось як охоплення не просто „грубої”, а й „простої” недбалості. Крім того, також повідомлялося, що страховики також часто не бажають страхуватись від такого впливу, і якщо вони це роблять, це зазвичай має високу ціну. Отже, у вітальній пропозиції ESMA пропонує змінити стандарт відповідальності зовнішніх оцінювачів в КАІФ до стандарту „грубої недбалості”.

Сфера додаткових послуг MiFID та застосування правил

Як вказувалося в попередніх рекомендаціях, ESMA знову звернувся до необхідності подальших роз'яснень щодо обсягу дозволеної підприємницької діяльності, переліченої у статті 6 (4) КАІФМ та статті 6 (3) Директиви про ПКІПЦП, у поєднанні з Додатком I до AIFMD та Додаток II Директиви про ПКІПЦП. Це пов’язано з тим, що НКА мають різні точки зору щодо того, чи можуть КАІФи (та управляючі компанії ПКІПЦП) мати право займатися комерційною діяльністю, крім тих, що явно перелічені в КАІФД та ПКІПЦП.

ESMA також запропонував для більш чіткого роз'яснення та узгодження точного застосування норм у Директиві про КАІФМ, ПКІПЦП та Директиву про ринки фінансових інструментів ("MiFID”) Правила та як вони повинні застосовуватися. ESMA зазначив, що посилання у статті 6 (6) AIFMD та 6 (4) Директиви про ПКІПЦП є посиланнями на MiFID I, і це слід оновити, щоб відображати вимоги, введені MiFID II. Прикладом цього є те, що зобов'язання щодо звітності про операції, передбачене статтею 26 MiFIR, не включено до переліку положень MiFID, які також застосовуються до КАІФів/компаній, що управляють ПКІПЦП. Це означає, що КАІФи/компанії, що управляють ПКІПЦП, що надають послуги MiFID, не підпадають під вимогу повідомляти про операції відповідно до статті 26 MiFIR.

Крім того, ESMA також підкреслив невизначеність щодо того, чи можна і наскільки вищезазначені правила застосовувати до дискреційного управління портфелем або інвестиційних консультацій щодо активів, які не кваліфікуються як "фінансові інструменти" відповідно до Розділу C Додатку I до ПФДІ, таких як нерухомість, беручи до уваги, що відповідні положення MiFID до них не поширюються.

Тому ESMA запропонував визначити та пояснити позицію КАІФів, які також надають послуги (наприклад, управління окремим портфелем) за дозволом "поповнення" згідно з MiFID, а також роз'яснити рамки AIFMD, UCITS та MiFID для забезпечення того самого стандарту. застосовується до всіх трьох типів суб'єктів господарювання при наданні одного виду послуг.

Очікується, що ЄК опублікує пропозицію щодо перегляду AIFMD пізніше цього року, і думки ESMA, ймовірно, матимуть значну вагу. Для КАІФів, які в даний час покладаються на делегування до фірм, що базуються за межами ЄС, це ключова сфера змін, яку слід враховувати в адекватному майбутньому для підтвердження домовленостей щодо делегування. Крім того, пропозиція ESMA про те, що фонди прямих інвестицій повідомляють про важелі на рівні структури холдингової компанії, може мати потенційно дуже значний вплив на такі фонди. Це пов’язано з тим, що це може призвести до скасування поточного звільнення для приватних фондів, щоб нехтувати таким важелем, тому будь-які передбачувані зміни, висунуті ЄК, повинні бути ретельно відстежені.

Щоб пом'якшити наслідки майбутніх змін, компаніям пропонується почати обмірковувати свої різноманітні заходи.

Для отримання додаткової інформації та будь-яких вказівок чи порад щодо розуміння Ваших вимог згідно з КАІФ або режимом ПКІПЦП, Клівленд і Ко, зовнішній внутрішній юрисконсульт ТМ, ваша спеціалізована юридична група, що працює на підряднику, тут, щоб допомогти.